Asistarea juridică a autorităţilor publice Cum? De ce?

• Organizarea procedurilor de achiziţie publică este, conform prevederilor legislaţiei în vigoare, obligaţia autorităţii contractante care doreşte să încheie un contract de servicii furnizare sau lucrări a cărei valoare estimată (fără TVA) este mai mare de 10.000 de euro. Litera legii însă este permisivă în acest caz, lăsând la latitudinea autorităţii posibilitatea colaborării cu un avocat/consilier juridic pentru a se asigura buna desfăşurare a procedurilor şi pentru respectarea ad literam a principiilor prevăzute de OUG nr. 34/2006.
• Nu este impusă colaborarea cu un avocat/consilier juridic, însă, în condiţiile în care autoritatea îşi asumă responsabilitatea pentru utilizarea eficientă a fondurilor publice, este recomandată asigurarea asistenţei juridice.

În sensul respectării reglementărilor în vigoare, autorităţile publice au în organigramă un departament de achiziţii publice în care îşi desfăşoară activitatea persoane specializate în organizarea procedurilor acestei instituţii.
Este recomandat ca acestea să aibă noţiuni avansate de drept, fără a fi imperativ obligatoriu ca aceştia să fie absolvenţi de drept.
1. În conformitate cu prevederile art. 3 alin. 3 din HG nr. 925/2006 “autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona servicii de consultanţă, conform prevederilor ordonanţei de urgenţă (nr. 34/2006) în scopul elaborării documentaţiei de atribuire şi/sau aplicării procedurii de atribuire”.
Această prevedere vine în sprijinul autorităţilor publice care nu au un compartiment juridic sau care datorită lipsei de experienţă a angajaţilor nu pot elabora documentaţia de atribuire/organiza procedura de atribuire în condiţiile prevăzute de legislaţia în vigoare.
2. Contractarea serviciilor de asistenţă juridică nu implică organizarea unei proceduri de achiziţie, acest domeniu de activitate făcând obiectul unei excepţii exprese prevăzute de art. 16 din OUG nr. 34/2006. Serviciul prestat de avocat/consilier juridic, în acest caz, nu implică organizarea procedurii sau desemnarea ofertei câştigătoare, ci se limitează la asigurarea corectitudinii procedurii şi la acordarea de sprijin la redactarea actelor administrative şi în aplicarea principiilor şi reglementărilor legislaţiei în vigoare.
3.În cadrul Ordinului nr. 155 din 2006 privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, în anexă au fost inserate formularele nr. 3, 4 şi 5 care conţin drafturi de contracte de servicii, furnizări produse şi respectiv lucrări. Aceste contracte-cadru pot fi completate în funcţie de complexitatea obiectului achiziţiei sau de condiţiile tehnico-financiare ale prestaţiei.
Făcând referire la achiziţiile organizate în cadrul proiectelor cofinanţate din fonduri europene, este recomandată colaborarea atât cu un avocat cât şi cu experţi tehnici şi în domeniul economic deoarece prevederile contractului trebuie să fie în concordanţă nu doar cu caietul de sarcini şi cu documentaţia de atribuire ci şi cu:

• - soluţia tehnică identificată în urma efectuării studiului de fezabilitate;
• - valoarea serviciului/lucrării conform estimării făcute în studiul de fezabilitate, în funcţie de care s-a stabilit cuantumul contribuţiei autorităţii;
• - programul şi etapele lucrărilor/serviciilor prevăzute în proiectul tehnic în cazul accesării fondurilor europene etc.

În cazul unui proiect cofinanţat din bugetul Uniunii Europene este recomandată colaborarea cu avocat/consilier juridic pentru a i se asigura beneficiarului contractului (autoritatea contractantă) dreptul de a se întoarce împotriva prestatorului în cazul în care, din vina acestuia, este sistată cofinanţarea europeană sau i se solicită rambursarea fondurilor primite. Fac precizarea că, în relaţia cu autorităţile în cadrul unui proiect cofinanţat din fonduri europene, răspunzător pentru nerespectarea obligaţiilor este beneficiarul finanţării (autoritatea contractantă din cadrul achiziţiei publice), indiferent care este motivul încălcării clauzelor contractului (inclusiv nerespectarea obligaţiilor de către prestatorul din cadrul contractului încheiat în urma procedurii de achiziţie).
Singura modalitate de recuperare a prejudiciului suferit de autoritatea contractantă în acest caz este cea a chemării în judecată a prestatorului în temeiul contractului încheiat în urma aplicării procedurii de achiziţie publică.
În cazul în care prevederile contractului încheiat cu prestatorul nu concordă cu cele ale contractului de finanţare, cu soluţia tehnică şi valoarea identificate în studiul de fezabilitate sau cu programul lucrărilor elaborat în proiectul tehnic, autoritatea contractantă poate suporta sancţiunile financiare, vina revenindu-i şi neputându-se întoarce împotriva prestatorului.
4. Colaborarea cu un avocat pe parcursul derulării procedurilor de achiziţie publică poate evita formularea de contestaţii şi plângeri şi implicit posibilitatea suspendării sau anulării în instanţă a activităţilor întreprinse de autoritatea contractantă. Multitudinea de contestaţii cu care se confruntă Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor este dovada palpabilă a inadvertenţelor intervenite în cursul organizărilor procedurilor de achiziţie publică.
În atare condiţii, prezenţa avocatului, atât pe parcursul organizării procedurilor de achiziţie publică cât şi în faţa instanţelor care soluţionează problemele intervenite în cadrul acestora, nu este doar recomandabilă, ci devine o necesitate.
Actele sau deciziile considerate nelegale de către o persoană vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim pot fi atacate pe cale:
a.administrativ-jurisdicţională (prin contestaţie)
b.justiţie (prin plângere).
Prin act al autorităţii contractante se înţelege:

• - orice act administrativ;
• - lipsa emiterii unui act administrativ sau refuzul de a-l emite;
• - orice alt act al autorităţii contractante care produce sau poate produce efecte juridice.

5.Asistenţa juridică pe parcursul derulării contractului poate preîntâmpina eventuale probleme de natură juridică sau poate media conflictele înainte de a se ajunge în instanţă.
În concluzie, autoritatea contractantă este cea care organizează procedurile de achiziţie publică, prin angajaţi sau prin colaboratori. Nu este imperativ obligatoriu ca cei ce au atribuţii în contractarea serviciilor, lucrărilor sau bunurilor de către autoritatea contractantă să fie absolvenţi de drept, însă în condiţiile în care instituţia “achiziţii publice” este preponderent juridică, sunt necesare noţiuni complexe din domeniul juridic.
În ceea ce priveşte serviciile juridice acestea privesc elaborarea documentaţiei de atribuire, asistenţa autorităţii pe parcursul organizării şi desfăşurării procedurii de achiziţie publică, redactarea contractului, reprezentarea autorităţii în faţa instanţei administrativ-jurisdicţionale şi judecătoreşti şi asistenţă juridică pe parcursul derulării contractului.

Rolul avocatului/consilierului juridic în cadrul procedurilor de achiziţie publică poate fi acela de a:
1.Asista reprezentanţii autorităţii publice la elaborarea documentaţiei de atribuire;
2.Asista autoritatea contractantă pe parcursul organizării şi desfăşurării procedurii de achiziţie publică prevăzute de legea-cadru, în conformitate cu prevederile art. 28 din Legea nr. 51/1996 privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat;
3.Redacta contractul de lucrări, prestări servicii sau furnizări produse – în concordanţă cu caietul de sarcini şi cu oferta operatorului economic selectat, în ceea ce priveşte pe de o parte latura financiară iar pe de altă parte programul prestărilor şi asistarea autorităţii la semnarea contractului;
4.Reprezenta autoritatea în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi a Curţii de Apel;
5.Acorda asistenţă juridică pe parcursul derulării contractului.